quarta-feira, 1 de julho de 2015

TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO




      O processo civil evoluiu de forma gradual e a partir de 3 fases metodológicas:
      a) FASE SINCRETISTA OU PRIVATISTA: direito romano à+/-      1868. O processo era visto como um apêndice do direito material. Existia uma confusão metodológica entre o direito material e o direito processual. Não havia autonomia do direito processual civil, era estudado como um capítulo do direito civil. “O processo civil é um direito civil armado para a guerra” (Ihering).
      b) FASE AUTONOMISTA OU CONCEITUAL: +/- 1868 à +/- 1950. Inaugurada pela obra de Von Bülow, sobre exceções processuais. Ele percebeu que todas as vezes que as partes estavam em uma relação jurídica (bilateral), paralelamente há outra relação, trilateral, exercitada independentemente da relação jurídica material, sempre que as partes se sentirem prejudicadas. A essa relação trilateral, ele deu o nome de relação jurídica processual. O direito de ação passa a ser visto como direito autônomo. Graças a essa fase, que os conceitos de temas processuais foram estabelecidos e solidificados.
      c) FASE INSTRUMENTALISTA: +/- 1950 à dias atuais. O instrumentalismo prega, sem renunciar a autonomia, o resgate do direito material. Essa fase é caracterizada com a preocupação com o fenômeno de ampliação do acesso à justiça.
Em 1950, Mauro Cappelletti/Brian Garth, apresentaram um relatório no qual indicava quais seriam as 3 providências que os Estados (países) deveriam tomar para facilitar o acesso à justiça, as chamadas “3 ondas renovatórias”:
      - 1ª ONDA: garantir a justiça aos pobres. No Brasil, a lei de assistência judiciária gratuita é exemplo disso, Lei 1060/50.
      - 2ª ONDA: representação em juízo dos direitos difusos – disciplina o processo coletivo.
     
      * sem a disciplina do processo coletivo, não é possível a tutela de três tipos de direitos/interesses:
      Direitos/interesses de titularidade indeterminada;
Bens/direitos economicamente desinteressantes do ponto de vista individual;
Bens/direitos cuja tutela coletiva seja recomendável do ponto de vista da facilitação da defesa em juízo.
* o processo individual clássico não tem critérios suficientes para resolver os problemas dos processos coletivos.
* não é possível se confundir o processo coletivo com o fenômeno do litisconsórcio, por que aqui haverá somatória dos direitos individuais, e no processo coletivo, exclusivamente, a tutela dos interesses comuns. O processo individual (litisconsórcio) é um processo egoístico, e o processo coletivo é altruístico.
3ª ONDA: efetividade do processo. Sinônimo de eficácia social.

      Nascimento remoto: A ação popular foi o primeiro instrumento coletivo no Brasil. Sua primeira previsão foi nas Ordenações Manuelinas, de forma muito precária, e a maioria da Doutrina desconsidera.
      Consolidação/ Nascimento propriamente dito: Com a Lei 6938/81 (Lei Nacional da Política do Meio Ambiente), trouxe a previsão de que o MP devia tutelar o meio ambiente por meio da Ação Civil Pública.
Com a Lei 7347/85 – foi criada a Ação Civil Pública - ACP – marco do processo coletivo, diante da importância da criação da ACP, houve a consolidação do processo coletivo do Brasil.
      Aperfeiçoamentos: CF/88, com o capítulo dedicado ao MP; CDC/90.
Com o Código de Defesa do Consumidor/90 houve uma potencialização do processo coletivo no Brasil.
      Projeto de Lei: Em meados de 2002 houve uma tentativa de elaborar um Código Brasileiro de Processo Coletivo objetivando acabar com a aplicação do CPC ao processo coletivo, patrocinado por grandes universidades: USP/IBDP e UNESA/UERJ.
Em 2009, o Ministério da Justiça nomeou comissão de jurista para resolver a situação do Projeto do CBPC. A comissão era composta por Ada Pellegrini, Athos de Gusmão, Ricardo Leonel e Fernando Gajardoni. Após os debates, chegou-se a conclusão de que o CBPC era inviável, abandonando essa idéia, mas foi apresentado um projeto de uma nova lei sobre Ação Civil Pública, é o Projeto de Lei 5139/2009 e já está em tramitação.

A dicotomia direito público x direito privado não é compatível com os direitos coletivos. Ele não é nem público (entre estados, e entre estados e indivíduos), nem privado (entre indivíduos), isoladamente. Essa dicotomia não serve mais para o Brasil. Os direitos coletivos pertencem a uma terceira categoria.
1ª ideia – Gregório Assagra/Nery Jr/ Mancuso
Para esses doutrinadoras a divisão tem que ser:
à Nova Summa divisio:
      - individual: público e privado.
      - coletivos ou metaindividual.
Hoje em dia, é melhor abandonar essa divisão de público e privado. Somente individual e coletivo. A natureza, portanto é própria, não se encaixa nessas divisões.
2ª ideia – o processo coletivo como processo de interesse público. Acaba chamando a atenção de toda a sociedade. Qual o interesse protegido no direito coletivo? Quando se fala em interesse público, costuma-se dizer que é dividido em dois: interesse público primário [bem geral, aquele que beneficia toda a coletividade – o Bem Geral] e interesse público secundário [interesse da Administração Pública, do Estado – é o que o Estado acha que é o melhor, o que é o bem geral].
É comum falar em processo coletivo como processo de interesse público, mas desde que tenha a ressalva de que seja primária.


a) Processo Coletivo Ativo – aquele em que a coletividade é autora, através de um legitimado. Os Legitimados estão previstos nos: Art. 5º, LACP; art. 82, CDC; art. 1º, Lei de Ação Popular; art. 5º, LXX, CF.
b) Processo Coletivo Passivo – a coletividade é a demandada, é a ré. Na doutrina há divergências quanto ao tema:
      1ª corrente: Dinamarco – nega a existência da ação coletiva passiva. Fundamento: não há previsão legal.
      2ª corrente: Ada Pellegrini Grinover, Gajardoni – Admite a existência de um processo coletivo passivo. Maioria da Doutrina. A prática tem demonstrado em que a coletividade deve ser acionada (O direito tem que se adequar a prática). Fundamentos: a ação coletiva passiva decorre do sistema, não precisa de previsão legal expressa, é feito por uma interpretação [ex: exceção de pré-executividade]; a realidade, a experiência prática, demonstra a existência da ação coletiva passiva, já que o direito é que se adéqua à realidade.
Ex: greve do metrô, não mantém um padrão mínimo. Quando há abuso de greve de serviços essenciais o MP age, ajuizando ação coletiva passiva para obrigar os metroviários a manter o mínimo durante a greve. Ex:  polícia federal em greve: desembaraço aduaneiro.
      O grande desafio da ação coletiva passiva é definir quem é o representante da coletividade-ré. Geralmente, a doutrina indica que são os sindicatos, associações de classe, mas não há previsão legal para isso.

a) Processo Coletivo Especial – composto pelas ações de controle abstrato de constitucionalidade: ADI, ADC, ADPF. A decisão vale para todos.
b) Processo Coletivo Comum – são as ações para a tutela dos interesses metaindividuais, que não relacionadas ao controle abstrato de constitucionalidade:
*      ACP – Lei 7.347/85;
*      Ação Coletiva [ACP do CDC para tutela dos interesses individuais homogêneos][2];
*      Ação Popular – Lei 4717/65
*      Mandado de Segurança Coletivo/
*      Ação de Improbidade Administrativa - AIA – Lei 8429/92 – não é ação civil pública: a legitimidade, o objeto, a coisa julgada são diferentes. A LIA tem sanções.
*      Mandado de Injunção Coletivo [matéria constitucional]).

      Também se aplica ao processo coletivo os princípios constitucionais do processo.
      O princípio é vetor legislativo e também interpretativo, ou seja, quando há o princípio no sistema, o legislador deve atender aos reclames principiológicos. E ainda, o operador do direito, na aplicação da norma jurídica, deve interpretá-la de modo a potencializar o princípio.

Art. 5º, § 3º, LACP. Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa.
Se houver as provas o MP tem obrigação de ajuizar.
É vedada a desistência ou abandono da ação coletiva. Porém, só se admite a desistência se for fundada.
Exceção: Se a desistência for fundada, o juiz pode extinguir sem mérito, art. 267, VIII, CPC. Se for infundada, não gera a extinção, mas sim a sucessão processual por outro legitimado ou pelo MP. Art. 9º, Lei de Ação Popular

Art. 15, LACP. Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados.
Se o autor não executou, qualquer legitimado poderá ou o MP deverá executar, decorrido os 60 dias. Evita a mala preta: que a pessoa ganhe, mas não queira executar.
Não tem exceção, diante da redação do artigo.
Art. 16, Lei de Ação Popular.

Sem previsão legal, decorre do sistema.
Determina uma maior flexibilidade na análise dos requisitos de admissibilidade da ação a bem da solução do conflito pelo mérito. O juiz deve evitar ao máximo a extinção sem mérito, que nasceu para responder o jurisdicionado.
Ex: ação popular em que durante o processo, o autor é condenado criminalmente, com trânsito em julgado, com a suspensão dos direitos políticos. Não se deve extinguir o processo por falta de legitimidade ativa, e sim, publica edital, convocando terceiros para assumir o lugar ou o MP, quando o autor da ação popular sai e outros não têm interesse.
O MP só não pode ser autor inicialmente na ação popular, mas poderá substituir.

Sem previsão legal, decorre do sistema, é implícito.
O processo coletivo tem preferência sobre o processo individual.
O individual é prioridade quando: HC, MS, HD, Idoso.

Art. 103, § §3º e 4º, e art. 104, do CDC. Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.
A coisa julgada coletiva (sentença coletiva) só beneficia os indivíduos, nunca prejudicam.
Transporte in utilibus secundum eventum litis da coisa julgada coletiva: transporte do que for útil e segundo o resultado da demanda, só se for procedente, da coisa julgada coletiva.
Se a sentença for contrária. Cada um pode entrar individualmente. No processo coletivo você não escolhe quem vai te representar. Então não se pode prejudicar, é possível entrar com ação individual. Crítica: geraria múltiplas ações.
Mas há exceções: art. 94, CPC (litisconsorte habilitado nos autos).

Sem previsão legal. Doutrina e jurisprudência ampliam os poderes do juiz na condução e solução dos processos coletivos. Decorre da ideia de que no âmbito do processo coletivo, o juiz tem uma ampliação dos seus poderes de condução do processo. Isso se deve por que o processo coletivo tem interesse público primário. O juiz poderá flexibilizar as regras processuais e procedimentais a bem da tutela coletiva. Exemplos de poderes no processo coletivo:
poderes instrutórios mais acentuados: pode ampliar prazo de defesa, pode converter uma ação coletiva em outra.
- impõe a possibilidade de controle das políticas públicas pelo Poder Judiciário. REsp/STJ 577.836/SC – Relator Min. Luiz Fux - quando houver omissão patológica do poder público naimplementação de direitos  e promessas fundamentais, previstos na CF. Ex: verba utilizada para obras de pavimentação, quando a maior necessidade é a construção de creches para a população carente.
Para o STF, o argumento da reserva do possível não é possível quando se trata do garantir o mínimo existencial.
flexibilização procedimental. Dentro do processo coletivo o juiz não está preso às regras de procedimento do CPC, adequando-o ao caso concreto.
Ex: improbidade administrativa – regra geral o agente público deve ter agido com dolo. Se não houve o dolo, pode-se transformar em ação civil pública, ou reparação de danos para ressarcimento ao erário.

- incidente de coletivização.
Art. 7º, ACP. Se, no exercício de suas funções, os juízes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil, remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis.

Art. 83, CDC. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.
Qualquer tipo de ação ou procedimento pode ser coletivizado.
Art. 212, ECA.
Art. 82, E.Idoso.

Art. 94, CDC. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.

Existem muitas leis que tratam do processo coletivo e devido a isso, existem muitas normas conflitantes.
                              LAP                                          LIA                  


                                                          
LACP (art. 21)
LMS                              â    á  - NORMA DE REENVIO.                      ECA
CDC (art. 90)                                    
                                                    
                                                                                             E. Idoso
                                         Estatuto
CIDADES

                             SISTEMA INTEGRATIVO
      Teoria do diálogo das fontes normativas[3]: aplicação integrativa
Interpenetração[4] recíproca de todas as leis que tratam de processo coletivo.
NÚCLEO: LACP e CDC
Norma de reenvio – toda norma contida na lei A diz que se aplica à lei B. esta por sua vez, em seu texto, diz que suas regras se aplicam a lei A.
Ex: possibilidade de inversão do ônus da prova (art. 6º, §8º, do CDC), em qualquer ação coletiva. Aplicação das regras de reexame necessário da lei de ação popular (art. 19 LAP) às demais ações coletivas, salvo MS coletivo (que tem disciplina própria).
Se não achar em nenhuma das disposições a regra, só então se aplicará o CPC, subsidiariamente.
# STJ/REsp 805.7277/RS.

      Diferentemente do sistema dos EUA[5], onde o controle da adequada representação/legitimação é feito pelo juiz no caso concreto e conforme requisitos estabelecidos em lei; no Brasil, a opção foi pela definição legislativa dos representantes adequados da coletividade: não é qualquer indivíduo que pode ajuizar a ação coletiva, vez que por aqui, o legislador já presumiu quem são os legitimados (os representantes adequados da coletividade), ao elencar no art. 5º, LACP e art. 81, CDC, os legitimados para a propositura.
      A grande controvérsia que há no direito brasileiro é se, além do controle legislativo, poderia haver também o controle judicial, de modo a permitir, no caso concreto, que o juiz reconhecesse não ser legitimado o representante adequado da coletividade lesada.
A grande dúvida que há no Brasil é se, sem prejuízo do controle legislativo da representação poderia também o juiz, tanto quanto nos EUA, fazer o controle judicial, reconhecendo no caso concreto a falta de representação e legitimidade do autor coletivo.
      Há duas posições doutrinárias:
      1ª – Nelson Nery Jr: não é possível controle judicial da representação adequada, salvo nas associações (pertinência temática). Pois é controleope legis, decorre da lei.
      2ª – Ada Pellegrini: é possível o controle judicial (ope judicis) em todos os previamente legitimados. O juiz pode afastar a presunção legal no caso concreto. Posição majoritária.
      No Brasil, o critério usado é o da finalidade institucional, da pertinência temática, caso a 2ª posição seja adotada.


[1] Aqui usado como sinônimo de direito coletivos.
[2] O projeto de lei da nova lei de ACP não adota essa nomenclatura. Para Gajardoni, ação coletiva é gênero.
[3] Nome dado na Teoria Geral do Direito.
[4] Essa interpenetração deve ser recíproca. 
[5] Nos EUA, tem que intimar pessoalmente cada um, não tem edital, o advogado tem que ser especialista. Filme Erin Brockcovich

Fonte : http://meucadernodedireito.blogspot.com.br/2010/09/teoria-geral-do-processo-coletivo.html